Muito tem se falado na comunidade jurídica acerca de uma suposta inconstitucionalidade formal da Lei 13.654/2018, designadamente no que concerne ao seu artigo 4º, o qual revogou a causa de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal. Como já se sabe, o aludido diploma normativo, entre outras inovações inseridas no Estatuto Repressivo, introduziu o § 2º-A ao artigo 157 (tipo penal de roubo), aumentando a reprimenda em 2/3 (dois terços) quando o delito envolve o emprego de arma de fogo e na hipótese em que há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, no cometimento da infração. Por outro lado, o novel diploma legal, como dito, revogou o inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, que aumentava em 1/3 (um terço) a pena quando a violência ou ameaça fosse exercida com o emprego de arma (lato sensu), abrangendo, pois, todo e qualquer artefato possível de ser utilizado para a defesa ou ataque, seja ele próprio (revólver, faca, espada, etc.) ou impróprio (pedra, barra de ferro, porrete, etc).
Contudo, na aurora da vigência da novel lei, alguns estudiosos têm apontado um suposto vício de constitucionalidade no referido documento normativo. Aliás, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento recente, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/20183. A ementa do julgado é a seguinte:
TJSP: “ROUBO SIMPLES IMPRÓPRIO TENTADO – APELAÇÃO – Pleito Ministerial de reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma (branca) – Superveniência da Lei posterior extirpando o inciso I do §2º do art. 157 do CP – RECONHECIDA a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018 – SUSPENSO o julgamento do mérito do recurso e DETERMINAÇÃO da instauração de incidente de inconstitucionalidade com remessa ao Órgão Especial para apreciação, nos termos do art. 193 e seguintes do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça”. (Apelação Criminal com Revisão nº 0022570-34.2017.8.26.0050. Quarta Câmara Criminal. Rel. Des. Edison Brandão. Data de Julgamento 08/05/2018).
Inclusive, na esteira desse entendimento, as Chefias dos Ministérios Públicos dos Estados de São Paulo4, de Mato Grosso do Sul5 e Goiás6, recomendaram aos membros das respectivas Instituições, ainda que de maneira não vinculante, que, em sede de controle difuso, arguissem a inconstitucionalidade formal do preceito normativo que revogou a majorante prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, uma vez que, segundo argumentam, haveria afronta ao devido processo legislativo na tramitação do Projeto de Lei (PLS 149/2015) que resultou na promulgação da Lei 13.654/2018.
Em síntese, sustenta-se que no texto final do PLS 149/2015, aprovado, inicialmente, pelos senadores naComissão de Constituição, Justiça e Cidadania, não constava qualquer dispositivo revogando a majorante do emprego de arma (lato sensu) conforme, depois, constou no artigo 4º da Lei 13.654/2018. Afirma-se, inclusive, que a CORELE (Coordenação de Redação Legislativa) do Senado Federal foi quem, indevidamente, inseriu o dispositivo no Projeto de Lei, em desacordo com aquilo que havia sido, efetivamente, aprovado pelo plenário daquela comissão, e que, posteriormente, a proposta legislativa seguiu em sua tramitação regular, levando consigo aquele vício, até sua promulgação, configurando, desse modo, a inconstitucionalidade formal por suposta afronta ao disposto no artigo 65 da Constituição Federal.
Contudo, conforme será demonstrado a seguir, a celeuma toda decorreu de um equívoco cometido pelos responsáveis pela publicação no Diário do Senado Federal da matéria aprovada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Assim, para bem demonstrar esse lapso, importa promover aqui uma análise detalhada da tramitação do projeto de lei, a partir de consulta nos websites do Senado7 e da Câmara Federal8, algo que poderá ser entediante, porém necessário.
Pois bem. Consta que no dia 24/03/2015, foi protocolado o Projeto de Lei do Senado nº 149/2015, de autoria do Senador Otto Alencar, que, a um só tempo, criava, de um lado, duas novas causas de aumento de pena na hipótese de crimes de roubo, quais sejam, quando durante a prática criminosa houvesse o emprego de arma de fogo ou se fosse constatada a destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 1º) e, por outro lado, revogava a majorante insculpida no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, que se referia ao roubo cuja violência ou ameaça fosse exercida com emprego de arma (art. 3º)9. Importante notar, prontamente, que desde a proposta inicial estava clara e taxativa a intenção de derrogar a cogitada causa de aumento de pena anteriormente prevista no Código Penal.
O projeto, que tramitou na forma do art. 91, §§ 3º a 5º do Regimento Interno do Senado Federal, depois de protocolado, foi encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde o relator, Senador Antonio Anastasia, emitiu parecer pela aprovação da proposta10, tal qual apresentada pelo proponente.
A matéria foi incluída na pauta da CCJ e, então, na sessão do dia 13/09/2017, após a leitura do relatório do Senador Antonio Anastasia, foi concedida vista do projeto aos Senadores Eduardo Amorim e Vanessa Grazziotin.Não houve, portanto, naquela sessão, qualquer deliberação a respeito do mérito do projeto de lei11.
A matéria voltou à pauta da sessão da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, ocasião na qual a Senadora Simone Tebet apresentou a Emenda Aditiva nº 0112, que, a rigor, nada alterou a proposta original no ponto em que revogava a majorante insculpida no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal. Naquela mesma sessão, o Senador Antonio Anastasia reformulou seu relatório, acolhendo a emenda que foi proposta, e, posteriormente, o plenário da cogitada comissão aprovou13 o texto do Projeto de Lei – Parecer (SF) 141/201714 –, tal qual formulado pelo seu proponente, com o acréscimo da citada emenda apresentada pela Senadora sul-matogrossense.
Contudo, o Parecer (SF) nº 141/2017, ao ser publicado no Diário do Senado Federal15, certamente por algum lapso, não trouxe em seu texto o dispositivo que constava na proposta aprovada e que previa, conforme já foi dito, a revogação do artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal.
Aqui, aparentemente, repousa o ponto nodal de toda a celeuma, qual seja, o descompasso entre o que foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal e o texto publicado no Senado Federal, que, repita-se, não retratou aquilo que foi deliberado.
Fato é que, na sequência, o PLS 149/2015 foi encaminhado à CORELE (Comissão de Redação Legislativa), que, ao que consta, recebeu o texto, precisamente, como aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, isto é, contendo o dispositivo que revogava a majorante que tratava do emprego de violência ou ameaça exercida com emprego de arma (lato sensu)16.
Posteriormente, o texto aprovado17, que continha a revogação da majorante, e, porquanto, tal qual, efetivamente, deliberado pelo Senado Federal, foi encaminhado à Câmara dos Deputados, onde foi convertido no PL 9.160/2017, ao qual se apensou o PL 5.989/2016, de autoria do Deputado Severino Ninho, que já trazia apensado o PL 6.737/2016, que veiculava uma outra proposta legislativa que foi, então, acrescida à proposta vinda da Casa da Federação18.
Mais à frente, o Plenário da Câmara dos Deputados, aprovou o Projeto de Lei tal qual encaminhado pelo Senado Federal, acrescido, apenas, de um artigo que dispôs acerca da inutilização de cédulas de moeda corrente depositadas no interior dos caixas eletrônicos em caso de arrombamento19. Isto quer dizer que a única alteração material feita pela Câmara dos Deputados nada disse respeito à revogação da majorante prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal. Aliás, a derrogação da aludida causa de aumento de pena, constante na proposta vinda do Senado de República, manteve-se intocável, e restou prevista no artigo 4º do PL 9.160/2017, aprovado pela Casa Revisora.
Em seguida, no dia 06/03/2018, o Projeto de Lei – que, naturalmente, continha a revogação da majorante em seu artigo 4º – sob a rubrica de Substitutivo da Câmara dos Deputados n° 1, de 2018, ao PLS nº 149, de 2015, retornou à Casa Iniciadora20 onde foi aprovado pelo Plenário21.
Empós, como de rigor, encaminhou-se o texto aprovado para a sanção do Presidente da República, sendo que, posteriormente, houve a promulgação da lei aprovada22.
Como se pode ver, a revogação da majorante prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, além de constar no texto original do PLS 149/2015, permaneceu no Texto Final aprovado pela CCJ no Senado Federal, depois, constou no PL 9.160/2017 aprovado pela Câmara dos Deputados, bem como no Substitutivo da Câmara dos Deputados n° 1, de 2018, ao PLS nº 149, de 2015, aprovado, em sua integralidade, pelo Senado Federal.
Portanto, à guisa de conclusão, impõe-se reconhecer que a apontada inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018 se baseia num equívoco cometido na publicação do PLS 149/2015 no Diário do Senado Federal que, como visto, não guardou fidelidade com aquilo que, efetivamente, foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. Tal equívoco, que há de merecer o timbre de mera irregularidade, não tem o condão de viciar o processo legislativo, ao ponto de se ter como inconstitucional o sobredito preceito. A propósito, é de ver que a mens legislatoris desde sempre, foi no sentido de revogar a majorante prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal e tal desiderato, ao final e ao cabo, foi alcançado com a promulgação da Lei 13.654/2018.
Convém registrar, por último, que, apesar de não conter qualquer vício de constitucionalidade formal, o artigo 4º da Lei 13.654/2018, representa, inequivocamente, grave redução no nível de proteção do bem jurídico tutelado pelo tipo penal, pois, afinal, a experiência aponta, ao sobejo, que o crime de roubo, comumente, é praticado tanto com armas de fogo, como também com o emprego de outras armas – próprias ou impróprias –, circunstância que, além de diminuir a possibilidade de reação da vítima, eleva a potencialidade da ameaça e da violência.
Assim, ante esse decréscimo do nível de proteção, abre-se a possibilidade de se questionar eventual violação do Princípio da Proporcionalidade na perspectiva da Proibição de Proteção Deficiente. Mas, claro, esse é um outro lado da moeda e, porquanto, há de ser discutido oportunamente.
Domingos Sávio de Barros Arruda – Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Procurador de Justiça (MP/MT).
Victor Lucas Alvim – Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT). Oficial de Gabinete (MP/MT).
3https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/show.do?processo.foro=990&processo.codigo=RI0046PXE0000#?cdDocumento=35 . Acesso em 16 maio 2018.
4http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Recomendacoes/COMUNICADO%20CAOCrim%20AVISO%20162%202018.docx . Acesso em 16 maio 2018.
5https://www.mpms.mp.br/noticias/2018/05/procurador-geral-de-justica-do-mpms-aponta-inconstitucionalidade-em-lei-que-extingue-majorante-de-roubo-com-arma . Acesso em 16 maio 2018.
6 http://www.mpgo.mp.br/portal/noticia/nota-tecnica-do-mp-alerta-para-vicios-em-artigo-de-lei-que-altera-punicao-de-crime-com-uso-de-explosivo#.WwMXg-7RWM8 . Acesso em 21 maio 2018.
7https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274 . Acesso em 16 maio 2018.
8 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2163149 . Acesso em 16 maio 2018.
9O arquivo pode ser baixado neste link: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3599802&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.
10O arquivo pode ser baixado neste link: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3599811&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.
11Trata-se da 37ª Reunião Ordinária da CCJ, cujo vídeo pode ser visto neste link: https://legis.senado.leg.br/comissoes/reuniao?5&reuniao=6590&codcol=34 . Acesso em 17 maio 2018. Conferir 01h37min15seg até 01h40min43seg do vídeo.
12O arquivo pode ser encontrado no seguinte link: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7267047&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.
13Trata-se da 49ª Reunião Ordinária da CCJ, cujo vídeo pode ser visto neste link: https://legis.senado.leg.br/comissoes/reuniao?0&reuniao=6919&codcol=34 . Acesso em 17 maio 2018. Conferir 01h00min até 01h18min do vídeo.
14No website do Senado Federal, na seção “Tramitação” do PLS 149/2015, na aba do dia 08/11/2017, pode-se fazer o download do Parecer (SF) Nº 141, de 2017, no qual se tem o Parecer do relator, a Emenda aditiva, o Relatório de Registro de Presença da CCJ naquela data, a Lista de Votação Nominal, o Texto Final aprovado e a Decisão da Comissão. Conferir o seguinte link: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7267047&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.
15O Parecer (SF) Nº 141, de 2017, quando publicado no Diário do Senado Federal do dia 10/11/2017 (páginas 133 a 143) não trouxe, no Texto Final aprovado pela CCJ, o dispositivo revogador da malfadada majorante (conferir, designadamente, as páginas 141 e 142). O Diário Oficial do Senado do dia 10 de novembro de 2017 pode ser baixado no seguinte link: http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=10/11/2017&paginaDireta=00133# . Acesso em 16 maio 2018.
16Este órgão, ao que tudo indica, recebeu o texto que consta no site do Senado Federal, na seção de “Tramitação” do PLS 149/2015, na aba do dia 08/11/2017, ou seja, o texto com a revogação da majorante, efetivamente aprovado pelos parlamentares. Conferir: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7267047&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.
17https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7275778&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.
18O projeto apensado previa “que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que colocarem a disposição do público caixas eletrônicos, instalem equipamentos que inutilizem as cédulas de moeda corrente depositadas no interior das máquinas em caso de arrombamento, movimento brusco, alta temperatura, e dá outras providências”. Conferir: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2121517 . Acesso em 16 maio 2018.
19O texto aprovado pela Câmara dos Deputados pode ser baixado no seguinte link: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1642561&filename=Tramitacao-PL+9160/2017 . Acesso em 16 maio 2018.
20https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/132413 . Acesso em 16 maio 2018.
21Nessa ocasião, a aprovação se deu após a leitura de parecer favorável da lavra do Senador Dário Berger (Parecer nº 51, de 2018 – PLEN/SF, em substituição à CCJ). O parecer pode ser baixado neste link: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7652589&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018. O texto final aprovado pode ser baixado neste link: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7653672&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.
22O texto pode ser baixado no seguinte link: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7653672&disposition=inline . Acesso em 16 maio 2018.