Na contratação de terceiros pela Administração Pública, em geral, a regra é realizar processo licitatório e formalizar contrato administrativo para sua execução, para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.
Desde o início da execução do contrato administrativo, é obrigatório, por parte da Administração Pública, o acompanhamento e a fiscalização do objeto contratado¹, para que o contrato seja fielmente executado pelas partes. Nesse momento, surge, de forma clara, a figura do fiscal do contrato, conforme o artigo 67² da Lei Federal nº 8.666/93.
O fiscal do contrato é um servidor especialmente designado pela Administração Pública, através de Portaria e deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, este registro pode ser eletrônico ou manual, planilhas ou livro ata, da maneira mais simples e objetiva possível. Quando necessário, deverá informar ao gestor, as faltas e os defeitos observados, na execução do contrato, seja na prestação do serviço ou na entregue dos bens³.
Este artigo tem como finalidade valorizar e demonstrar, de forma simples e objetiva, a importância do fiscal do contrato para que as contratações da Administração Pública sejam fielmente executadas pelas partes e que a finalidade pública dos recursos seja de fato alcançada.
Segundo o Manual de Licitações & Contratos do TCU (2006, p. 346),
o acompanhamento e fiscalização do contrato é instrumento poderoso que o gestor dispõe para defesa do interesse público. É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos. A execução do contrato deve ser fiscalizada e
Artigo 58, inciso III, da Lei Federal no 8.666/93.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Art. 67, § 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
acompanhada por representante da Administração, de preferência do setor que solicitou o bem ou serviço. A Administração deve manter, desde o início até o final do contrato, profissional ou equipe de fiscalização habilitada, com a experiência técnica necessária ao acompanhamento e controle do serviço que está sendo executado. Os fiscais podem ser servidores da própria Administração ou contratados especialmente para esse fim.
2.0. Definição do problema
Durante a realização de auditorias, quando o enfoque é a execução dos contratos pela Administração Pública, é comum encontrar contratos administrativos sem a designação do fiscal do contrato correspondente ou ainda com designação meramente formal, sem que o fiscal do contrato atue de verdade no processo. Existe até alegação por parte de alguns gestores de que seria excesso de zelo da Administração nomear um fiscal para cada contrato.
Primeiramente, esta ausência é uma ilegalidade, pois a legislação sobre contratos não estabeleceu uma faculdade ao gestor; firmou uma determinação no artigo 67 da Lei Federal nº 8.666/93.
Ensina o professor Marçal Justen Filho (2008, p. 748) que:
o regime de Direito Administrativo atribui à Administração o poder dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III). Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos.
A função do fiscal do contrato é exigir que os contratos administrativos sejam fielmente executados pelas partes, buscando a finalidade pública e a boa aplicação do dinheiro público. É certo que não são todos os contratos que necessitam de acompanhamento por parte do fiscal do contrato. Sobre isto, ainda da obra do professor Marçal (ibid., p. 748, extrai-se o seguinte ensinamento:
Haverá casos nos quais será dispensável aplicação tão estrita do texto legal. A regra será atendida quando a atividade de fiscalização puder realizar-se satisfatoriamente no momento da entrega da prestação. Em muitos casos, basta o controle de qualidade desenvolvido na ocasião do recebimento da prestação. Em outros casos, a fiscalização é inviável e o disposto não tem qualquer aplicação. Assim, por exemplo, não haveria sentido designar um agente para acompanhar a elaboração de um trabalho jurídico do advogado contratado pela Administração. A fiscalização poderia desenvolver-se sob outras modalidades, tais como a exigência de relatórios mensais, etc. Enfim, o disposto apresenta relevância e aplicabilidade especialmente às hipóteses de obras e serviços de engenharia.
2.1. Como fazer?
O objetivo deste artigo é demonstrar, de forma simples e objetiva, os procedimentos mínimos que devem ser adotados por um gestor preocupado com o atendimento da legislação e com a boa aplicação do dinheiro público. Desta forma, cita-se, de maneira exemplificativa, quais passos o gestor deverá tomar para a correta designação de um fiscal de contrato.
2.2. Designação
Deve o gestor se preocupar com a escolha do fiscal do contrato antes da designação, pois deve ser um servidor que tenha capacidade técnica e conhecimento do objeto contratado. Por exemplo, no caso de obras e serviços de engenharia, o ideal é que o fiscal do contrato seja um engenheiro, pois este tem o domínio técnico do objeto contratado. Caso o gestor não possua em seu quadro de servidores um engenheiro, poderá contratar terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo na fiscalização do objeto contratado, considerando a relevância e o valor contratado pela Administração Pública.
O primeiro passo é a especial designação de um servidor público para a fiscalização do contrato. Esta designação deverá ser feita através de Portaria, devidamente publicada, que contenha os dados do servidor e os do contrato administrativo que será fiscalizado (número, objeto, prazo, empresa contratada, etc.).
2.3. Preparação
Com o objetivo de buscar o fiel cumprimento do contrato, o gestor deve munir o fiscal do contrato com todos os documentos necessários para que este execute sua função da melhor forma possível. O fiscal do contrato deve ter acesso ao processo licitatório, ao termo de referência, ao projeto básico, ao contrato firmado e seus aditamentos, enfim, deve ter toda documentação necessária para que tenha domínio efetivo do objeto a ser fiscalizado.
2.4. Acompanhamento
Caberá ao fiscal registrar, formalmente e periodicamente, as ocorrência durante toda a vigência do contrato, positivas e negativas. No caso de ocorrências negativas, o fiscal do contrato deverá cientificar o gestor e sugerir as medidas necessárias para a regularização das faltas ou defeitos observados e, se necessário, sugerir as penalidades cabíveis, como a notificação da empresa contratada ou, ainda, a aplicação da multa correspondente.
A frequência para a execução da fiscalização do contrato dependerá do objeto contratado. No caso da contratação de serviço de limpeza e conservação, a fiscalização poderá ser diária ou semanal, e poderá ser executada de forma simplificada através de check-list desenvolvido com base no termo de referência do contrato.
3. Responsabilidade do fiscal do contrato
A principal função a ser desempenha pelo servidor designado como fiscal do contrato é exigir o fiel cumprimento do contrato e a qualidade nos bens ou serviços entregues¹, com base no termo de referência e nas cláusulas estabelecidas no contrato. Deve anotar em registro próprio todas as ocorrências, a fim de demonstrar a execução da fiscalização do contrato.
Na ocorrência de falhas na execução, deve notificar o responsável indicado pela contratada², para a regularização, estabelecendo prazo para solução, e deve cientificar o gestor do cumprimento ou não da notificação apresentada, para que o gestor tome as devidas providências.
O acompanhamento do prazo de vigência do contrato também é uma responsabilidade do fiscal do contrato. Deve este, ao identificar que o contrato está por findar, recomendar ao gestor que prorrogue o contrato ou realize novo processo licitatório, para a contratação do mesmo objeto.
Por fim, durante toda a execução do contrato (vigência), o fiscal deve comparar os preços pagos pela Administração Pública com os praticados efetivamente no mercado local, a fim de propor alteração contratual de reajuste de preços, para que a Administração Pública não pague por bens ou serviços com preços acima dos praticados no mercado local. As oscilações de preço ocorrem com frequência em alguns produtos como o leite, hortifrutigranjeiros, combustíveis, etc.
Lei nº 8.666/93 – Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
Lei nº 8.666/93 – Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
4.0. Conclusão
A finalidade principal deste arquivo é tentar contribuir para que os recursos públicos despendidos nos pagamentos dos contratos administrativos sejam bem aplicados e atendam à sua finalidade. Entende-se que a figura do fiscal do contrato foi instituída para isto.
O resultado esperado é a fiel execução do contrato pelas partes e uma gestão pública ética, transparente, que atue em prol dos cidadãos.
5.0. Referências
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
CÓDIGOS E LEIS. Disponíveis em: <www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 20 abr. 2011.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: orientações básicas – Tribunal de Contas da União. 3. Ed. Brasília: TCU/Secretaria de Controle Interno, 2006.
Publicação:
Revista TCE-MT – 6ª Edição (outubro de 2011), folhas 180 a 182.
Simone Pelegrini auditora pública externa do Tribunal de Contas de Mato Grosso
e-mail: [email protected]