Em meio a tantas notícias de crimes de corrupção, desvios e lavagem de dinheiro público no Brasil, a população, aturdida, pode perguntar por que é tão difícil combater a criminalidade organizada. Nesse pequeno artigo desejo apontar algumas causas desse problema.
A primeira das causas é associada ao pouco conhecimento científico acerca do fenômeno que, embora não seja novo, atualizou-se assustadoramente após a industrialização, com o aumento da globalização e o desenvolvimento das novas tecnologias da informação. A segunda, é a pouca experiência das autoridades na investigação dessa modalidade de delinquência.
A despeito da escassez de estudos acadêmicos sobre a matéria, especialmente no Brasil, alguns informes recentes no direito comparado mostram um conjunto de motivações importantes para o incremento da delinquência organizada e as dificuldades de investigação e repressão.
Há dificuldades intrínsecas e extrínsecas ao fenômeno. As primeiros inerentes à sua própria tipologia; as segundas referidos ao modo como o fenômeno é compreendido, abordado, investigado e enfrentado pelas autoridades competentes.
Na lista dos primeiros, aspecto relevante é o de se cuidar de crime silencioso, que ocorre na clandestinidade e se desenvolve de modo invisível necessariamente, como sua razão de ser. É um ente normalmente submerso, que só se manifesta aos olhos da população e das próprias autoridades se os crimes fim são descobertos.
Por isso, a organização criminosa (em diante O. C.) é um crime de apuração tardia. A exemplo do que ocorre numa infecção, causada por uma bactéria latente no corpo, só é detectada a partir dos sinais de febre. É sempre um crime precedente aos crimes programados; e quando tais crimes vêm à tona, normalmente muito tempo depois, acabam sendo investigados conjuntamente com aquele.
O aspecto intrínseco de maior relevo é o elemento estrutural, ou seja, o modo como os seus mentores organizam suas atividades. A maneira como se estrutura e se desenvolve uma O. C., o seu modo de gestão, sob padrão hierárquico centralizado, descentralizado ou em rede, determina o grau de sua complexidade e de sofisticação, condicionando os diferentes métodos de abordagens nas investigações.
O fato organizativo, baseado na experiência das empresas, notadamente nos crimes socioeconômicos, é assumido em todos os termos pelas O Cs., implicando especialização funcional (habilidades distintas), distribuição de tarefas (diversidade de funções dos integrantes), comando (poder decisório nem sempre centralizado ou único) e substituibilidade de uns por outros sem descontinuidade operacional.
Essa condição leva a naturais dificuldades, inclusive porque nem sempre são os mesmos os executores de determinadas ações e às vezes uns não têm conhecimento do impacto que suas ações terão no resultado final, que pode ocorrer em lugar distante deles. A expertise da organização permite-lhe não apenas eficiência na obtenção das vantagens materiais ao praticar os crimes programados, mas também desenvolver métodos e estratégias dissuasórias que assegurem a impunidade.
A tática de apagar os vestígios dos crimes, substituir ou alternar integrantes, criar documentos falsos (com o uso abundante das novas tecnologias) para o encobrimento de ações, associar seus negócios ilícitos a negócios lícitos, estabelecer relações comerciais e sociais com pessoas poderosas e insuspeitas, etc., são uma constante bem identificada na delinquência organizada.
Beneficiados até pouco tempo por uma legislação pensada para enfrentamento de crimes comuns, esse tipo de criminoso só acaba apanhado com medidas legais como monitoramento e gravação ambiental, interceptações telefônicas, levantamento de sigilo bancário e fiscal e, especialmente, colaboração premiada. A eficácia da resposta depende do elemento surpresa, a mesma estratégia de vida das Organizações Criminosas.
Se não se rastreia o fluxo financeiro, os sinais externos de riqueza e as comunicações da organização, ou se não se obtém colaboração de seus integrantes ou de terceiro – o que é raríssimo – dificilmente se detecta os crimes fim e, por consequência, o crime de organização criminosa não entra para as estatísticas.
Uma dificuldade acrescida é a de que, ao contrário do que ocorre com um crime de homicídio, por exemplo, em que se tem a prova da materialidade (o corpo da vítima), a partir do que se pode formular hipóteses e chegar ao criminoso, no crime de organização criminosa – crime formal – não há materialidade propriamente; é preciso primeiro apurar os crimes fim para só depois saber se o material recolhido satisfaz, ou não, as exigências que a lei estabelece para caracterizar o crime de organização criminosa.
Determinar o modo de funcionamento da organização secreta é sempre um desafio. E, como são diversos os tamanhos, os tipos e finalidades das O Cs., geralmente dotadas de estruturas flexíveis e mutáveis, quando se trata de empresa formalmente lícita, que produz bens ou serviços, é grande a dificuldade em caracterizá-la como tal ou, nesse caso, individualizar a responsabilidade de cada agente.
Outra dificuldade intrínseca é a de que, ao contrário do que se verifica nos crimes comuns como de roubo, estelionato, peculato etc., em que ocorre transferência do bem, das mãos da vítima para as do criminoso, no caso do crime organizado pode ocorrer produção e distribuição de bens econômicos que incrementam a economia.
Esse efeito é verdadeiro inclusive nos esquemas de fraudes à licitação com pagamento de propinas, pois, como se sabe, o superfaturamento das obras é a causa da “produção e distribuição” dos serviços, cujo produto final é partilhado entre os criminosos. A atividade econômica gerada pelo crime organizado segue a lógica de reprodução capitalista (o ganha ganha), como uma usina ou uma empresa criminosa.
Entre os aspectos extrínsecos importantes está o fato de nossa legislação manter, ao lado do crime de organização criminosa previsto na Lei 12.850/2013, o crime de associação criminosa do art. 288 do Código Penal. Essa figura de menor gravidade, que se diferencia daquele basicamente pelo número mínimo de agentes (três) e pela ausência do fator organizacional e da gravidade dos crimes fim, não é considerada uma manifestação da delinquência organizada e normalmente é investigado e processado por investigadores e juízo não especializado, respectivamente.
Toda essa problemática, implica graves prejuízos à eficácia da investigação, pois não se têm como precisar de antemão se de fato se cuida de uma associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, ou que sejam de caráter transnacional (art. 1º, § 1º da lei nº 12.850/2013).
Essa indefinição da figura penal pode levar a dúvidas quanto a competência do juízo encarregado do controle sobre as investigações e, por consequência, ser decisiva para prevenir e reprimir imediatamente os crimes, inclusive porque nem todos os instrumentos pensados para combater o crime organizado podem ser utilizados na investigação de outros crimes.
É um dado de consenso que organizações criminosas necessitam da população; não atuam no vazio, sem interação social; ao contrário, na maioria dos casos, mesclando atividades lícitas e ilícitas, agem dentro e fora da legalidade ao mesmo tempo, relacionando-se continuamente com outros atores sociais, comprando e vendendo bens e serviços. As associações de O. Cs. é um dado a mais.
O apelo à geração de renda e emprego de certas atividades lícitas praticadas por organizações criminosas gigantescas é uma motivação importante, que conta logicamente com forte apoio popular em países em que o desemprego é um grave problema. É esse o motivo que levou um político a dizer que a “investigação da lava jato estava parando a economia do país”.
A classe política sente-se autorizada a empreender esse discurso artificial que oculta o óbvio fato de que não há almoço de graça. Qualquer acréscimo econômico ilícito produz impactos econômicos, sociais e políticos que cedo ou tarde obrigará a um ajuste de contas em prejuízo do contribuinte.
Os custos da criminalidade organizada são variados, não apenas os relacionados às necessidades do aparato estatal para combatê-la e preveni-la, mas envolve também custos intangíveis, como a desconfiança da população nas instituições públicas, notadamente no Sistema de Justiça.
Esse talvez seja o mais cruel dos custos, porque havendo já percepção generalizada de que não há crime organizado sem participação de agentes públicos, o Sistema de Justiça – o último dos subsistemas sociais, que absorve a carga cumulativa da ineficiência estatal – não está imune à crítica e suas autoridades tendem a ser alvo da responsabilização social, o que pode, em alguns casos, dar ensejo a um deficit de Justiça.
A falta de prevenção, apuração e repressão a essa atividade estimula a desigualdade na concorrência com empresas lícitas. O crescimento de empresas criminosas permite-lhe arregimentar mais força de trabalho, investir em novas tecnologias e aumentar sua expertise para a prática de novos crimes, numa espiral de imoralidade geradora de outros efeitos nocivos ao conjunto da população.
Fala-se muito na necessidade de investir em inteligência e tecnologia, criar organismos especializados na prevenção e investigação do crime organizado, o que é correto e necessário. Mas, ao lado disso tudo, é preciso aperfeiçoar os métodos de investigação, de interpretação e aplicação do Direito.
No campo policial, é cada vez mais necessário treinar e capacitar agentes especializados na análise documental. Mais importante do que recolher bem e preservar informações é a tarefa de processá-las e analisá-las adequadamente, segundo métodos predefinidos cientificamente.
A concepção de alguns juízes brasileiros de que sua função principal é a de garantir os direitos fundamentais dos acusados obscurece a compreensão de que não há incompatibilidade alguma entre a tutela dos direitos individuais e a tutela dos bens de natureza coletiva; e sob esse pré juízo seguem, ainda, interpretando mecanismos concebidos para o enfrentamento de um tipo especial de criminalidade sob o mesmo padrão orientado para proteção do indivíduo supostamente oprimido pelo Estado.
Exemplo disso é a ideia de que, antes de se determinar a interceptação telefônica ou intervenção em sigilo bancário ou fiscal, deve-se utilizar outros meios de investigação. Outro viés ultra garantistico é o de que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública deve basear-se em fatos contemporâneos à decisão, o que se casa mal com a realidade de uma organização criminosa constituída com vocação de permanência para cometer crimes em série.
A experiência revela que desestruturar organizações criminosas, quebrar sua fonte de alimentação, só é factível se as medidas invasivas são adotadas no início das investigações, após os necessários levantamentos preliminares de inteligência, exceto quando há colaboração de integrantes.
Felizmente, a partir de decisões adotadas pelo STF há alguns anos, em que se acentuou o critério do risco, os tribunais brasileiros passaram a seguir a orientação de que a prisão preventiva para garantia da ordem pública visa também desarticular ou fazer cessar as atividades da organização criminosa. Sob esse mesmo paradigma, não se pode exigir prova de atualidade de fatos para justificar a prisão, tratando-se de crime formal, de perigo e de natureza permanente.
No fim das contas, à parte a necessidade de aperfeiçoar a legislação processual nesse setor, parece determinante uma tomada de posição da Justiça brasileira. Trata-se de fazer opção entre um modo de ver o Direito Penal sob ideias como a da ultima ratio, intervenção mínima etc., próprios para um direito penal do século passado, e um modo realista de ver os crimes de organização como um fenômeno especial, na complexidade social atual, que deve ser compreendido sob perspectiva ampliada e investigado com técnicas especiais e métodos de abordagem distintos dos tradicionais.
Não se trata de propor antinomia entre liberdade x segurança, prevenção x garantia, legalidade x política criminal – dicotomias inerentes ao Direito Penal – tampouco de abrir mão das conquistas do Direito Penal Liberal, mas de aceitar as adaptações necessárias nesse envelhecido direito, incapaz já de proteger os bens jurídicos coletivos dos novos tempos.
E, é claro, a uma maior intervenção do Estado na vida privada dos indivíduos deve corresponder um controle jurisdicional mais estrito, ante os riscos aos direitos fundamentais.
O surgimento de uma figura penal de perigo abstrato, autônomo em relação aos crimes fim, acompanhado de meios de investigação invasivos, constitui potencial risco aos direitos individuais dos suspeitos, o que aumenta a responsabilidade dos que manejam esses meios legais. É um dever indeclinável de todos submeter o material sobre os fatos apurados a uma critica rigorosa, a fim de averiguar se estão presentes cada um dos elementos exigidos pela lei para a tipificação de uma organização criminosa e apontar o título de cada integrante no quadro criminoso.
A banalização do uso desses meios legais é tão pernicioso quanto à impunidade por falta de apuração do crime. A grave conotação que a investigação traz ao suspeito/acusado, especialmente quando noticiada pela imprensa, provocando indignação na população, que cansada de tanta corrupção, exige resposta punitiva, impõe-nos lembrar que o processo criminal não é indiferente à sorte das pessoas.
Na comunicação com a sociedade, parece-me que as autoridades devem abandonar os clichês, os estereótipos, as frases de efeito e adjetivações desnecessárias, o que ajuda muito no seu trabalho, que deve ser tão mais contundente quanto discreto, sereno e imparcial.
No final das contas, tudo não passa da adoção do bom e velho equilíbrio na aplicação do mais drástico meio de violência estatal para a adequada proteção dos bens jurídicos essenciais da coletividade.
Mauro Viveiros – Procurador de Justiça do MP/MT, Mestre (UNESP) e Doutor em Direito Constitucional (Universidad Complutense de Madrid), Professor e especialista na área de estudos sobre o Crime Organizado.