É ilegal a retenção, pelo Estado, do diferencial de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre os produtos adquiridos por empresa do ramo da construção civil para emprego nas obras que executa, sem objetivo de comercialização. Nesse caso, a empresa não é contribuinte do tributo estadual, mas, tão-somente, do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN). Com esse entendimento, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso manteve inalterada decisão original que determinara que o Estado procedesse com a restituição do indébito tributário no valor de R$ 30.428,30 a uma construtora (Apelação nº 49234/2007).
O Estado ingressou com apelo sustentando que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações destinadas a outros Estados teria previsão legal na Lei Estadual nº 7.098/1998, além do que seria assegurado aos Estados-membros, destinatários de mercadorias adquiridas em outros Estados, a cobrança da respectiva diferença de alíquotas, prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VIII, da Constituição Federal. Asseverou ainda que apelada não faria jus a repetição do indébito, uma vez que os documentos de arrecadação se reportariam a recolhimento de ICMS e outros títulos.
Conforme a relatora do recurso, desembargadora Maria Helena Gargaglione Póvoas, já está consolidado o entendimento de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações em que elas pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade. Explicou também que o imposto não pode ser incidido quando as empresa adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Quanto à restituição do indébito, a magistrada esclareceu que, diante dos documentos apresentados, como o Documento de Arrecadação (DAR), foi possível verificar que a apelada realmente recolheu o diferencial de alíquota de ICMS indevido ao Fisco, merecendo sua restituição, sob pena de existir enriquecimento de uma parte e do respectivo empobrecimento de outra.
Também participaram da votação os desembargadores Antônio Bitar Filho (revisor) e Donato Fortunato Ojeda (vogal). A decisão foi por unanimidade.