Estamos vivendo e presenciando uma grande alta de construções em Cuiabá, seja por conta do desenvolvimento da cidade ou pela Copa de 2014. A cada rua que passamos, vemos um edifício sendo construído e alguns estabelecimentos sendo ampliados e melhorados. A grande questão é como seria a tributação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na construção civil.
O Imposto sobre Serviços, conforme expressa previsão constitucional, tem como fato gerador a prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II (que trata do ICMS), definidos em lei complementar, nesse caso, a Lei Complementar nº 116/2003. Nesse sentido, se nos afigura de substancial importância que se colacione – desde já – a definição de serviço, procedimento indispensável a delimitar o campo de incidência do imposto municipal, no caso, o fato gerador do ISSQN. Nesse sentido, se nos afigura de substancial importância que se colacione – desde já – a definição de serviço, procedimento indispensável a delimitar o campo de incidência do imposto municipal.
Serviço é definido como sendo o exercício de qualquer atividade intelectual ou material com finalidade lucrativa ou produtiva. Para fins delineados neste articulado, que consiste na correta obtenção da base de cálculo da operação tributária sujeita ao ISS, poder-se-á conceituar serviço como sendo o trabalho humano, físico ou intelectual, prestado a terceiros em troca de uma contraprestação pecuniária. Portanto, considerando que o fato gerador do ISS é a atividade material e/ou intelectual humana, levando em consideração ainda a possibilidade de onerar excessivamente o contribuinte, o conhecido Decreto-Lei 406/68 – sempre é bom lembrar que tem força de Lei Complementar – acertadamente admite – ou admitia até o advento da Lei Complementar 116/2003 – a dedução dos valores dos materiais/insumos aplicados nas obras de construção civil, restringido o alcance dessa norma tão somente aos serviços prestados, não mais que isso.
Em assim sendo, a Lei Complementar 116/2003, acabou por alterar a sistemática de apuração do imposto estipulada pelo vigente Decreto-Lei 406/68, posto que passou a tributar abusivamente os prestadores de serviços de construção civil, que além de pagar o ICMS sobre as mercadorias utilizadas nas obras, ficaram impedidos de deduzir seu valor da base de cálculo do ISS. Acompanhando o disposto da Lei Complementar nº 116/2003, o Código Tributário Municipal de Cuiabá (Lei Complementar nº 043 de 23 de dezembro de 1997), também dispõe sobre a tributação pelo imposto municipal de materiais aplicados nas obras de construção civil – exceto os que são produzidos (fabricados) pelo prestador de serviços. É importante observar, que no contrato de prestação de serviços, adquire-se um bem imaterial estampado pelo esforço humano, seja ele intelectual ou físico, razão mais que suficiente para justificar a não inclusão na base de cálculo do imposto, às mercadorias utilizadas no desempenho do serviço executado.
O Código Tributário Municipal de Cuiabá dispõe em seu artigo 239 que a base de cálculo do imposto para as pessoas jurídicas será determinada mensalmente com base no preço do serviço e no mesmo artigo onde dispõe sobre a sua não incidência, determina que só os materiais produzidos pelo próprio prestador de serviços não compõe a base de cálculo do ISSQN, conforme o item nº 7.02 da Lista de Serviços que assim dispõe:
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Porém, o entendimento do Código Tributário Municipal de Cuiabá é meio confuso, uma vez que nos artigos subseqüentes dispõe que os materiais utilizados na obra podem ser deduzidos na base de cálculo do ISS, assim cabe esclarecer ao contribuintes se estes materiais que pode sem deduzidos são aqueles que somente produzidos (fabricados) pelo prestador de serviços ou qual quer material adquirido pelo prestador de serviços?
Em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal, em grau de Repercussão Geral, tem decidido que os insumos utilizados na construção civil, adquiridos de terceiros pelos prestadores de serviço, não devem ser incluídos na base de cálculo do ISS, pela justa razão de que esse dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e, ai se conclui que a Lei Complementar nº 116/2003 -terá vida curta, pois está clara a afronta com a Constituição Federal, e nesse caso, o artigo 239 do Código Tributário Municipal de Cuiabá que acompanha a lei complementar federal também terá vida curta, tanto pela sua afronta a Constituição Federal quanto pelo seu caráter confuso, conforme falado anteriormente.
Sendo assim, cabe ao contribuinte questionar a incidência do ISSQN nos materiais fornecidos nas obras de construção civil, independente se são fabricados ou não pelo prestador de serviços, uma vez que essa incidência do imposto municipal afronta a Constituição Federal.
Enio Medeiros – advogado em Cuiabá