Já tem se tornando rotina por aqui, especialmente por parte da SEFAZ-MT, a expedição de atos administrativos como leis ou decretos. Tais atos, denominados por vezes Portarias ou Resoluções, sob o pretexto de "interpretar" ou "instruir a execução" dos instrumentos competentes, estão, na prática, criando novas obrigações fiscais aos contribuintes, sem que haja amparo legal para tanto.
Para piorar, a despeito dos vários vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade que os norteiam, estas Portarias e Resoluções, por vezes, criam obrigações retroativas, seja determinando o pagamento de ICMS de forma diferente da que exigido anteriormente, seja pela ordem direta pela retificação de declarações já entregues ao fisco. Esta prática, não é preciso dizer, acaba por completo com qualquer planejamento empresarial acerca dos custos tributários das operações e dos custos operacionais do negócio.
Não é preciso dizer que os contribuintes estão sendo massacrados pelas alterações sistemáticas que estão sendo promovidas nos regimes de apuração e pagamento do ICMS.
Antes, para as empresas que adquirissem produtos de fora do Estado, havia o sistema de apuração tradicional – conta gráfica, baseado essencialmente, na não cumulatividade constitucional do ICMS, depois surgiu o garantido e o regime de estimativa, posteriormente, o garantido integral e o estimativa segmentada, depois ainda, o garantido integral complementar e o estimativa por operações e mais recentemente, o estimativa por operações complementar. Isso, claro, sem nos esquecermos da tradicional substituição tributária aplicável a alguma situações.
As Portarias e as Resoluções, se formos perceber, estão fazendo com que os contribuintes transitem (ao bel prazer do fisco), por um ou outro regime de apuração, sem que exista a segurança necessária para as operações já praticadas.
Tome-se, por exemplo, a recente Portaria SEFAZ n. 237/2010, de 26 de outubro de 2010, alterada pela Portaria SEFAZ 284/2010, de 22 de dezembro de 2010. Pela mesma, vários contribuintes foram obrigados (sem qualquer oportunidade de defesa) a deixarem de lado a sistemática do ICMS Estimativa por Operação, recém criada, para apurarem retroativamente o ICMS, por meio de conta gráfica, a partir de 1º de novembro de 2009. A listagem das atividades obrigadas a retroagirem no tempo foi disponibilizada via site da SEFAZ-MT e segundo consta (pela ausência de maiores informações), sem qualquer publicação oficial nos meios hábeis, sem data de expedição e sem identificação do emissor.
Não é preciso dizer, que o expediente utilizado revela-se absurdo, a começar pelo fato de que os contribuintes afetados não podem se defender contra a "exclusão de ofício" promovida pela SEFAZ. Não apenas, foi ignorado nesta situação específica, a falta de segurança jurídica das relações entre Estado-Particular, o devido processo legal, o princípio da não-surpresa, o princípio da publicidade, dentre outros.
Ora, caros leitores, se o Código Tributário Nacional é expresso ao dizer em seu artigo 106, inc. I, que a lei se aplica a ato ou fato pretérito unicamente quando for expressamente interpretativa; tem-se claro que a Portaria citada não poderia nunca abranger situações passadas. Primeiro, por não ser lei (nem decreto). Em segundo lugar, pelo fato de que, nada interpreta, pelo contrário, cria obrigações e efeitos tributários que culminam, inclusive, na mudança do regime fiscal aplicável aos contribuintes. Some-se a isso, o completo desprezo pelo artigo 146 do mesmo diploma, o qual é taxativo no sentido de que "qualquer modificação de ofício nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, só pode ser efetivada para fatos posteriores à sua introdução".
Este singelo exemplo corrobora outros que já foram objeto de posicionamento pelo Poder Judiciário. Refiro-me mais precisamente a Resolução SEFAZ n. 07/2008, a qual determinava a apreensão de mercadorias nas aquisições interestaduais, com exigência do ICMS calculado com margem dobrada. Para esta Resolução, saliente-se, que tinha o pretexto de regulamentar o artigo 444 e 445 do RICMS, o Poder Judiciário posicionou-se, quando procurado, no sentido de que o ato administrativo ofende o primado da legalidade e da igualdade ao alterar a base de cálculo do tributo sem respaldo legal.
Por isso, caros leitores, nesta situação hoje em dia caótica e que no andar da carruagem não tende a melhorar, nossa recomendação é "atenção máxima" aos atos administrativos que são editados pela SEFAZ-MT via expedientes como Portarias e Resoluções. Muitas vezes, tais atos não possuem o embasamento legal necessário para criar os efeitos que pretendem. Melhor passarmos do alerta amarelo para o alerta vermelho !!!
Carlos Montenegro é advogado em Cuiabá