Não se admite a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, em conformidade com a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal. Com esse entendimento, a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em decisão unânime, ratificou decisão proferida em Primeira Instância que determinara a imediata liberação de mercadorias de uma empresa de comércio de móveis apreendidas ilegalmente.
Aduziu a empresa apelante que a apreensão de mercadoria teve como objetivo forçá-la a recolher antecipadamente o ICMS, que, em virtude disto, estaria sendo impedida de exercer regularmente sua atividade empresarial, visto que o ato exigia o pagamento antecipado do imposto para liberação das mercadorias, nos moldes do Decreto nº 302/ 2007, substituído pelo Decreto 352/2007, ou seja, com aplicação em dobro da margem de lucro indicada no artigo 136 das Disposições Transitórias.
Por outro lado, o Estado alegou que a finalidade da ação foi afrontar atos normativos genéricos e abstratos, uma vez que a apelante requereu a redução da margem de lucro premial. Disse ainda que o pedido afrontaria a Súmula 266 do STF e ainda que o pleito mandamental não objetivava somente a liberação das mercadorias, mas também almejava que a autoridade coatora se abstivesse de aplicar a margem de lucro previsto no RICMS em futuras eventuais mercadorias que viessem a ser adquiridas. Aduziu ainda que os Termos de Apreensão e Depósito constituídos não estabelecem margem de lucro dobrada, até porque não foram lavrados na égide do Decreto 302/07, mas somente pelo Decreto 512/07, o qual não afronta nenhum princípio e nem estabelece margem de lucro dobrada, uma vez que a margem de lucro não é elemento constitutivo do tributo.
Consta dos autos que a apelante é empresa que atua no comércio varejista de móveis para escritório e que teve suas mercadorias apreendidas, motivo pelo qual estaria sendo impedida de exercer regularmente a sua atividade empresarial. Assim, ajuizou a ação com intuito de reaver as mercadorias ilegalmente apreendidas. O magistrado de Primeira Instância concedeu parcialmente a segurança, apenas para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas ilegalmente e descritas nos Termos de Apreensão e Depósito. Foi indeferido o pedido pela abstenção de se aplicar em dobro a margem de lucro indicada no artigo nº 136 das disposições do RICMS, haja vista a necessidade de averiguação do ato tido como ilegal, uma vez que se faz necessária a dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança.
A relatora do reexame, desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak indicou o entendimento pacífico do TJMT no sentido de considerar ilegal o ato de apreender ou reter mercadorias como condição de pagamento de tributos. Assim, não podendo privar a empresa de seus bens sem o devido processo legal, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, e consoante com a Súmula nº 323 do STF. A magistrada assinalou ainda que a Administração Pública deve ser cautelosa em aplicar medidas restritivas à atividade do contribuinte.
Conforme a relatora, o mandado de segurança não comporta dilação probatória, sendo cabível apenas a verificação do direito liquido e certo, no caso, a não retenção das mercadorias como forma coercitiva de exigir o pagamento de tributos por tempo superior à lavratura do Termo de Apreensão. Quanto ao pedido pela não aplicação em dobro da margem de lucro indicada no artigo 136 das disposições transitórias referente ao Decreto 302/2007, que fora substituído pelo Decreto 352/2007, amparou-se no entendimento da Súmula 266, do STF, que dispõe que não cabe mandado de segurança contra a lei.
Decisão unânime composta pelo desembargador Juracy Persiani, vogal convocado, e pelo juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horácio da Silva Neto (revisor).